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　そもそも遺産は相続の開始と同時に相続人に帰属し、共同相続人間の共同所有へと移行する。共同相続の場合は民法８９８条により相続財産はその共有に属する。この場合の「共有」というのは民法の物権法上の「共有」でいいのかということになる。それに関しては２つの説がある。１つは含有である。含有は相続財産全体の上に持ち分を有し、個々の財産の上には持分を有しないというものである。すなわち遺産分割をするまでは個々の持分を処分することはできないという考え方である。共同相続財産に一定の団体法的規制がかかるという立場になる。一方共有は、物権法上の共有の考え方と同じで、遺産分割前でも持分権を処分することができるというものであり、相続開始とともにすべて各相続人に帰属するという個人主義的解釈の考え方である。判例は後者の共有を支持している。民法９０９条の但書に「第３者の権利を害することはできない」とある。前者の考え方をとればこの但書がほとんど適用される場面がない。民法９０９条に意味を持たせようとすれば、持分権の処分を認めることになる。ここで、共有財産に関しては物権法上の共有と同じであるという考えにたっている。
　それを...

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