資料紹介

2018年、評価D。
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1.不能犯の意義について
不能犯とは、行為者が犯罪の実行に着手したつもりであったが、結果の発生が不能であったためこれを遂げなかった場合である。刑法は、不能犯についての規定をおいておらず、結果発生の危険そのものをもたないために不可罰とされる。また、不能犯は、不能未遂ともいうが、未遂犯として処罰できないため、犯罪不成立となる。

2.不能犯と未遂犯の区別
不能犯と未遂犯との区別は、実行の着手の有無、すなわち行為の危険性の有無によって区別されるものである。なお、その判断基準である、①いかなる事情を危険性判断の「基礎事情」としうるのか、また、②「いかなる見地から」危険性の有無を判断すべきであるかについては、学説が分かれている。以下、学説を検討してみる。
（1）純主観説
純主観説とは、およそ犯罪を実現しようとする意思を表現する行為があれば、その行為が危険性を有するか否かを問わず未遂犯の成立を認める説である。この説は、未遂犯の処罰根拠を、犯罪を実現しようとする行為者の意思ないし性格の危険性にあるとする主観主義刑法理論を前提としており、①行為者の認識した事情を基礎として、②行為者を基準に危...

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