抵当権に基づく明渡請求

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資料紹介

【１】次の記述は○か×か。理由と共に答えよ。
（１）先順位の抵当権登記が抹消された場合に、その抵当権登記の抹消を請求できるのは、抵当権者であって、後順位抵当権者ではない。
→×　後順位抵当権者は、弁済によって消滅した先順位抵当権者の設定登記の抹消を請求することができる(判例)。

（２）山林の抵当権者は、抵当権設定者がその山林の立木を伐採しようとするときは、その伐採禁止を請求できる。
→○　抵当権の目的物の使用・収益は原則として、抵当権設定者の自由であるが、抵当権は、被担保債権を保全する物権であるので、抵当不動産が侵害されて価値が減少し被担保債権額を保全することができなくなったときは、物権的請求権により、その排除を求めることができる。

（３）更地に抵当権を設定した後に、抵当権設定者が建物を建築した場合、抵当権者はその建物により土地の抵当権が侵害されたとして建物の撤去を請求することはできない。
→○　抵当権の目的物の使用・収益権は原則として抵当権設定者に留保されており、抵当権が設定された土地上に、その後建物が建築されても、そのことにより当然に法定地上権が成立せず、すぐに抵当権が侵害されたとはいえない。

（４）ガソリンスタンドの建物に抵当権を設定した場合に、抵当権の目的物はその建物であるから、建物に付属する地下タンクに抵当権の効力が及ぶことはない。
→×　従物は主物の処分に従うので(87?)、抵当権の設定は主物の処分に当たると解し、その効果は従物にも及ぶ(判例)。よって、ガソリンスタンドの建物に抵当権が設定された場合には、建物に付属する地下タンクは建物の従物といえるので、抵当権の効果は及ぶ。

（５）建物に抵当権が設定された後に、民法602条に定める期間を超える賃借権が設定され、登記がされた場合には、抵当権者はその登記の抹消を請求できる。