資料紹介

構成要件該当性－実行行為
１－１ 不真正不作為犯
＜論証＞
～したことについてＯＯ罪が成立しないか。同罪は作為の形式で規定されているところ、
～という不作為がＯＯ罪の実行行為にあたるかが問題となる。
↓
思うに、実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいう。
↓
そして、刑法の法益保護機能からすれば、不作為の行為にもかかる危険性が認められれ
ば実行行為性を肯定すべきである。
↓
もっとも、不作為の行為は無限に存在することから、かかる危険性があるというだけで
実行行為性を肯定すると、刑法の自由保障機能が害される。
↓
そこで、法益保護と自由保障の調和の観点から、不真正不作為犯の成立には一定の限定
を加えることが必要である。
↓
具体的には、①行為者に法的作為義務が存在すること、②作為が可能かつ容易であった
のにしなかったこと、③不作為が作為と構成要件的に同価値であることをみたせば、不真
正不作為犯として実行行為性が肯定される。
↓
そして、①法的作為義務は（1）法令、（2）契約・事務管理、（3）慣習・条理によって発
生すると解する。
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構成要件該当性－実行行為

１－１

不真正不作為犯

＜論証＞
～したことについてＯＯ罪が成立しないか。同罪は作為の形式で規定されているところ、 不真正不作為犯
～という不作為がＯＯ罪の実行行為にあたるかが問題となる。
↓
思うに、実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいう。

実行行為とは

↓
そして、刑法の法益保護機能からすれば、不作為の行為にもかかる危険性が認められれ
ば実行行為性を肯定すべきである。
↓
もっとも、不作為の行為は無限に存在することから、かかる危険性があるというだけで
実行行為性を肯定すると、刑法の自由保障機能が害される。
↓
そこで、法益保護と自由保障の調和の観点から、不真正不作為犯の成立には一定の限定
を加えることが必要である。
↓
具体的には、①行為者に法的作為義務が存在すること、②作為が可能かつ容易であった ①法的作為義務の存在
のにしなかったこと、③不作為が作為と構成要件的に同価値であることをみたせば、不真 ②作為の可能性・容易性
正不作為犯として実行行為性が肯定される。

③構成要件的同価値性

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そして、①法的作為義務は（1...

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