司法試験・刑訴法 論証

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    資料紹介

    司法試験・刑事訴訟法で使っていた自己作成論証パターン。作成者司法試験合格時まで作成・使用していました。

    資料の原本内容

    刑訴・捜査法 論証集

    職務質問(警職法2条2項)関係

    論点

    論証

    「停止させて」(警職法2
    ①)

    備考

    百選2

    職務質問は任意の手段であるから(警職法2条3項)、強制力の
    行使を伴う職務質問は、原則として違法となる。
     もっとも、職務質問の実効性を確保するため、職務質問を行うた
    め、必要性かつ相当性が認められる行為であれば、(例外的に)
    適法と解すべきである。
     必要性および相当性は、①嫌疑の強弱、②緊急性、③方法の
    内容、④人権制約の程度等を考慮する。

    留め置き

    ★ エンジンキーの取り上げ行為

    ① 行政警察活動か司法警察活動か、コンパクトに認定
     前者なら、職務質問に伴う付随行為として適法か。 
    ② たいてい、後者。197条の論証

    「特定の犯罪」捜査の
    ため?

    職務質問のための措置  職務質問は任意の手段であるから(警職法2条3項)、職務質問

    ★ 令状請求前後で、①説得目的、②令状執行のための身柄確
    保目的が代わり得る。(→必要性の内容が変更?)

    に伴う付随処分に同意を欠く場合は、原則として違法となる。
     もっとも、職務質問の実効性を確保するため、職務質問を行うた
    め、必要性かつ相当性が認められる行為であれば、(例外的に)
    適法と解すべきである。
     必要性および相当性は、①嫌疑の強弱、②緊急性、③方法の
    内容、④人権制約の程度等を考慮する。

     所持品検査は、職務質問に付随する処分にあたる。
     職務質問の実効性を確保する付随処分をし得るとしても、職務
    質問は任意の手段であるから(警職法2条3項)、付随処分に承
    諾を欠く場合は、原則として違法となり、付随措置の必要性(緊急
    性を含む)と人権侵害の程度等を比較衡量して、具体的状況の
    下で相当と認められる場合には、対象者の承諾なくとも適法と解
    すべきである。

    ①「捜索に至らない程度」のあてはめ
    ②必要性・人権侵害程度

    百選3
    ホテルのドアに足を
    踏み入れた措置

    その後の押さえつけ
    は30分くらい

    百選4
    ★憲法35条との関係

    所持品検査

    1

    強制処分・任意処分(197条1項)・・・典型的な処分でない場合を念頭に。

    論点

    論証

    強制処分の定義

    「強制の処分」(以下、強制処分。197条1項但書)とは、①権利
    者の意思に反した②重要な権利制約をいう。
     なぜなら、強制処分法定主義(197①但)の下、(逮捕など)あら
    かじめ法定され(、また令状主義に服する)典型的な強制処分は、
    憲法33条や35条で保障された対象者の重要な人権を侵害する
    ものだからである。

    備考

    判例とは異なる定義

    ★ プライバシーは憲
    法13条

    論点

    ポイント

    備考

    ビデオ・カメラ撮影

    プライバシーの合理的期待の有無
    検証としての性質→令状主義(憲法35①、刑訴法218①)違反

    検証
    → 「侵入」(憲35①)

    おとり捜査

    自己決定権に対する制約の有無
     ・自ら決定したかなど
    検証としての性質→令状主義(憲法35①、刑訴法218①)違反

    電話検証(通信傍受) 222条の2があることを確認。 (→通信傍受法)

    エックス線検査
    → ①要件との関係

    GPS

    強制採尿

    1 宅配業者・営業所長との関係
     通信の秘密が憲法によって保障されている(21②後)ので、宅
    配業務の仕組上、宅配業者は、プライバシーについて公衆から
    高度の信頼を受けており、この信頼を保護する必要がある。
     → ①を充たす。
    2 私人との関係
     領置(221)および必要な処分(111条1項)により中身を確認す
    ることが可能である。また、宅配業者とは異なり、公衆からプライバ
    シーへの信頼をされる関係にもない。
    →①だけでなく②も欠く(制約された権利が重要な権利とまでい
    えない)。 =任意処分へ

    プライバシーの合理的期待の有無 
    公権力への私的領域への侵入
    令状の事前呈示(222①、110)との関係

    検証を超えている?

    1 性質決定
     カテーテルを用いた強制採尿は、身体への侵入行為であり(屈
    辱感等の精神的打撃を与える)、対象者の同意なく行うので、強
    制処分(197条1項但書)にあたる。
     もっとも、医学的に適切な方法により行えば、対象者に対する身
    体上の危険は少なく、また、現行法上、許容されている身体検査
    の場合も同程度の屈辱感を与えるものである。
     したがって、強制採尿も絶対に禁止されるものではなく、①被疑

    H 29判例
    具体的操作方法で個
    別的に検討する!

    2

    事実の重大性、②嫌疑の存在、③証拠価値としての重要性・必
    要性、④代替手段の不存在等の事情に照らし、最終手段として、
    適切な「法律上の手続」を経て行うことが許される。 
     → ①~④当てはめ後、必要な令状の話に。

    2 令状の内容
     尿はいずれは体内から排出されるものであるから、捜索差押令
    状(218①)によるべきである。
     ただし、上記より、強制採尿は身体への侵入を伴うので、身体
    検査令状に関する218条6項を準用し、令状には、医師に医学
    的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条
    件の記載を要すると解すべきである。

    3 強制連行の可否
     令状の効力として、採尿に適する最寄りの場所に強制連行でき
    る。
     ①そう解さないと、採尿令状の実現の実効性を欠き(必要性)、
    また、②裁判官も連行の当否を含めて審査した上で、令状発付し
    た(許容性)といえるからである。

    ★ 記載について
    連行できる旨の令状の記載は、②より裁判官が審査しており、記
    載しなくても違法にはならない、とする説(判例は「できる」とする)
    がある。
    (※ 医学的方法~は記載しなければならないのと区別する!)

    一方、記載がなければ、連行について司法審査が及んだか明ら
    かでないので、司法審査を経ていないと推定して、連行を違法と
    する見解もある。

    1 強制処分の定義該当性 ○
    2 性質決定
     → 尿と同じ論証 or 具体的問題によっては、検証類似

    3 方法によっては(医学的な専門性を要する場合)、鑑定処分許
    可状(225条1項、168条1項)の可否

    1 強制処分該当性
    (1) 権利者の意に反する
    (2) DNA⇒本人の同一性・病気等が分かる=重要な自己情報
       (自己情報を開示するかの自己決定権を害する?)
    (3) (差押えか)鑑定? 
        ⇒ 令状(鑑定許可状+身体検査令状の併用説?)

    ★ 付随的処分の可

    ex)連行中に、対象者
    が逃げ出し第三者方
    等に入った場合に、
    捜索できるか?
    第三者のプライバ
    シー権を新たに侵害
    するものであり、司法
    審査が及んでいない
    ので、許されないと解
    すべきである。

    嚥下物の差押

    唾液の採取(水筒等を
    騙して差し出す方法)

    論点

    論証

    備考

    3

    令状主義(憲法33・35
    条、刑訴199・218等)

    定義
    強制処分は、裁判官の発する令状によらなければ、することがで
    きないという原則をいう。

    趣旨
    公正中立な裁判官(憲法37条)が事前の司法的抑制により、人
    権保障を図る

    論点

    論証

    任意処分の定義

    強制処分に当たらないとしても、~は、(何らかの)権利制約のお
    それがあるので、捜査比例に照らし、①捜査の必要性(緊急性)と、
    ②対象者の人権制約の程度を比較して、具体的状況の下で相
    当な手段であれば任意処分として適法になる。

    備考

    緊急性は現行犯的情
    況で用いる。

    逮捕

    論点

    通常逮捕(199条)

    論証

    論点

    論証

    現行犯逮捕(212①)
    →「現行犯人」(213)

    備考

    備考

    要件
    ①「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」
      (199①、逮捕の嫌疑)
    ②「逮捕の必要」(消極要件、199②・規則143の3)

    ★ 逮捕の執行のため、第三者の居宅への立ち入り(=捜索)も、
    220条により可能であるが、第三者に令状を呈示すべきかは両
    説分かれる。

    趣旨(令状主義の例外)
    犯行を現認していれば、犯罪存在及び犯人との結びつきが明白
    であるから、誤認逮捕のおそれが少ない。逃亡等により逮捕の必
    要性が高い。

    要件
    「現に罪を行い、又は行い終わった」(212①)と逮捕の必要性

    「現に罪を行い、又は行い終わった」 とは、①逮捕者自身におい
    て、犯罪及び犯人の明白性が認められ、②時間的場所的接着性
    がある場合をいう。

    ①のポイント
    ・逮捕者自身の現認を要する。
    ・「犯罪」の明白性 と 「犯人」の明白性を一応分ける。
     ★ RW 阻却事由が明らかでない以上、「犯罪」の明白性は否
       定されないと解すべき

    4

    論点

    論証

    準現行犯逮捕
    (212②)

    逮捕の必要性
     「明文はない」ものの、逮捕には変わりない以上、通常逮捕同様
    逮捕の必要性(逃亡・罪証隠滅のおそれ)を要する。

    ★ 217も要件

    趣旨(令状主義の例外)
     犯人が特定の犯罪を行ったことが明白であるから、誤認逮捕の
    おそれが少ない。かつ、急速な逮捕の必要もある。

    内容
    212条2項は、時間的場所的接着性の要件を緩和する一方で、
    各号要件を加重することで、犯罪・犯人の明白性を担保し、現行
    犯逮捕と同視する。

    要件(212②)
    ①各号要件
    ②「罪を行い終わってから間もない」(柱書)
      A 犯罪と犯人の明白性
      B 時間的接着性

    ①各号要件
     ・各号要件は明白性(②)の担保

    ★ ② B との関係
     上記内容。もっとも、、、
     1号 → 4号 につれて、犯人との結びつきが弱くなる。
    そのため、...

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