資料紹介
司法試験・刑事訴訟法で使っていた自己作成論証パターン。作成者司法試験合格時まで作成・使用していました。
All rights reserved.
資料の原本内容
刑訴・捜査法 論証集
職務質問（警職法２条２項）関係
論点
論証
「停止させて」（警職法２
①）
備考
百選２
職務質問は任意の手段であるから（警職法２条３項）、強制力の
行使を伴う職務質問は、原則として違法となる。
もっとも、職務質問の実効性を確保するため、職務質問を行うた
め、必要性かつ相当性が認められる行為であれば、（例外的に）
適法と解すべきである。
必要性および相当性は、①嫌疑の強弱、②緊急性、③方法の
内容、④人権制約の程度等を考慮する。
留め置き
★ エンジンキーの取り上げ行為
① 行政警察活動か司法警察活動か、コンパクトに認定
前者なら、職務質問に伴う付随行為として適法か。
② たいてい、後者。１９７条の論証
「特定の犯罪」捜査の
ため？
職務質問のための措置 職務質問は任意の手段であるから（警職法２条３項）、職務質問
★ 令状請求前後で、①説得目的、②令状執行のための身柄確
保目的が代わり得る。（→必要性の内容が変更？）
に伴う付随処分に同意を欠く場合は、原則として違法となる。
もっとも、職務質問の実効性を確保するため、職務質問を行うた
め、必要性かつ相当性が認められる行為であれば、（例外的に）
適法と解すべきである。
必要性および相当性は、①嫌疑の強弱、②緊急性、③方法の
内容、④人権制約の程度等を考慮する。
所持品検査は、職務質問に付随する処分にあたる。
職務質問の実効性を確保する付随処分をし得るとしても、職務
質問は任意の手段であるから（警職法２条３項）、付随処分に承
諾を欠く場合は、原則として違法となり、付随措置の必要性（緊急
性を含む）と人権侵害の程度等を比較衡量して、具体的状況の
下で相当と認められる場合には、対象者の承諾なくとも適法と解
すべきである。
①「捜索に至らない程度」のあてはめ
②必要性・人権侵害程度
百選３
ホテルのドアに足を
踏み入れた措置
その後の押さえつけ
は３０分くらい
百選４
★憲法３５条との関係
所持品検査
1
強制処分・任意処分（１９７条１項）・・・典型的な処分でない場合を念頭に。
論点
論証
強制処分の定義
「強制の処分」（以下、強制処分。１９７条１項但書）とは、①権利
者の意思に反した②重要な権利制約をいう。
なぜなら、強制処分法定主義（１９７①但）の下、（逮捕など）あら
かじめ法定され（、また令状主義に服する）典型的な強制処分は、
憲法３３条や３５条で保障された対象者の重要な人権を侵害する
ものだからである。
備考
判例とは異なる定義
★ プライバシーは憲
法１３条
論点
ポイント
備考
ビデオ・カメラ撮影
プライバシーの合理的期待の有無
検証としての性質→令状主義（憲法３５①、刑訴法２１８①）違反
検証
→ 「侵入」（憲３５①）
おとり捜査
自己決定権に対する制約の有無
・自ら決定したかなど
検証としての性質→令状主義（憲法３５①、刑訴法２１８①）違反
電話検証（通信傍受） ２２２条の２があることを確認。 （→通信傍受法）
エックス線検査
→ ①要件との関係
GPS
強制採尿
１ 宅配業者・営業所長との関係
通信の秘密が憲法によって保障されている（２１②後）ので、宅
配業務の仕組上、宅配業者は、プライバシーについて公衆から
高度の信頼を受けており、この信頼を保護する必要がある。
→ ①を充たす。
２ 私人との関係
領置（２２１）および必要な処分（１１１条１項）により中身を確認す
ることが可能である。また、宅配業者とは異なり、公衆からプライバ
シーへの信頼をされる関係にもない。
→①だけでなく②も欠く（制約された権利が重要な権利とまでい
えない）。 ＝任意処分へ
プライバシーの合理的期待の有無
公権力への私的領域への侵入
令状の事前呈示（２２２①、１１０）との関係
検証を超えている？
１ 性質決定
カテーテルを用いた強制採尿は、身体への侵入行為であり（屈
辱感等の精神的打撃を与える）、対象者の同意なく行うので、強
制処分（１９７条１項但書）にあたる。
もっとも、医学的に適切な方法により行えば、対象者に対する身
体上の危険は少なく、また、現行法上、許容されている身体検査
の場合も同程度の屈辱感を与えるものである。
したがって、強制採尿も絶対に禁止されるものではなく、①被疑
H ２９判例
具体的操作方法で個
別的に検討する！
2
事実の重大性、②嫌疑の存在、③証拠価値としての重要性・必
要性、④代替手段の不存在等の事情に照らし、最終手段として、
適切な「法律上の手続」を経て行うことが許される。
→ ①～④当てはめ後、必要な令状の話に。
２ 令状の内容
尿はいずれは体内から排出されるものであるから、捜索差押令
状（２１８①）によるべきである。
ただし、上記より、強制採尿は身体への侵入を伴うので、身体
検査令状に関する２１８条６項を準用し、令状には、医師に医学
的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条
件の記載を要すると解すべきである。
３ 強制連行の可否
令状の効力として、採尿に適する最寄りの場所に強制連行でき
る。
①そう解さないと、採尿令状の実現の実効性を欠き（必要性）、
また、②裁判官も連行の当否を含めて審査した上で、令状発付し
た（許容性）といえるからである。
★ 記載について
連行できる旨の令状の記載は、②より裁判官が審査しており、記
載しなくても違法にはならない、とする説（判例は「できる」とする）
がある。
（※ 医学的方法～は記載しなければならないのと区別する！）
一方、記載がなければ、連行について司法審査が及んだか明ら
かでないので、司法審査を経ていないと推定して、連行を違法と
する見解もある。
１ 強制処分の定義該当性 ○
２ 性質決定
→ 尿と同じ論証 or 具体的問題によっては、検証類似
３ 方法によっては（医学的な専門性を要する場合）、鑑定処分許
可状（２２５条１項、１６８条１項）の可否
１ 強制処分該当性
（１） 権利者の意に反する
（２） DNA⇒本人の同一性・病気等が分かる＝重要な自己情報
（自己情報を開示するかの自己決定権を害する？）
（３） （差押えか）鑑定？
⇒ 令状（鑑定許可状＋身体検査令状の併用説？）
★ 付随的処分の可
否
ex）連行中に、対象者
が逃げ出し第三者方
等に入った場合に、
捜索できるか？
第三者のプライバ
シー権を新たに侵害
するものであり、司法
審査が及んでいない
ので、許されないと解
すべきである。
嚥下物の差押
唾液の採取（水筒等を
騙して差し出す方法）
論点
論証
備考
3
令状主義（憲法３３・３５
条、刑訴１９９・２１８等）
定義
強制処分は、裁判官の発する令状によらなければ、することがで
きないという原則をいう。
趣旨
公正中立な裁判官（憲法３７条）が事前の司法的抑制により、人
権保障を図る
論点
論証
任意処分の定義
強制処分に当たらないとしても、～は、（何らかの）権利制約のお
それがあるので、捜査比例に照らし、①捜査の必要性（緊急性）と、
②対象者の人権制約の程度を比較して、具体的状況の下で相
当な手段であれば任意処分として適法になる。
備考
緊急性は現行犯的情
況で用いる。
逮捕
論点
通常逮捕（１９９条）
論証
論点
論証
現行犯逮捕（２１２①）
→「現行犯人」（２１３）
備考
備考
要件
①「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」
（１９９①、逮捕の嫌疑）
②「逮捕の必要」（消極要件、１９９②・規則１４３の３）
★ 逮捕の執行のため、第三者の居宅への立ち入り（＝捜索）も、
２２０条により可能であるが、第三者に令状を呈示すべきかは両
説分かれる。
趣旨（令状主義の例外）
犯行を現認していれば、犯罪存在及び犯人との結びつきが明白
であるから、誤認逮捕のおそれが少ない。逃亡等により逮捕の必
要性が高い。
要件
「現に罪を行い、又は行い終わった」（２１２①）と逮捕の必要性
「現に罪を行い、又は行い終わった」 とは、①逮捕者自身におい
て、犯罪及び犯人の明白性が認められ、②時間的場所的接着性
がある場合をいう。
①のポイント
・逮捕者自身の現認を要する。
・「犯罪」の明白性 と 「犯人」の明白性を一応分ける。
★ RW 阻却事由が明らかでない以上、「犯罪」の明白性は否
定されないと解すべき
4
論点
論証
準現行犯逮捕
（２１２②）
逮捕の必要性
「明文はない」ものの、逮捕には変わりない以上、通常逮捕同様
逮捕の必要性（逃亡・罪証隠滅のおそれ）を要する。
★ ２１７も要件
趣旨（令状主義の例外）
犯人が特定の犯罪を行ったことが明白であるから、誤認逮捕の
おそれが少ない。かつ、急速な逮捕の必要もある。
内容
２１２条２項は、時間的場所的接着性の要件を緩和する一方で、
各号要件を加重することで、犯罪・犯人の明白性を担保し、現行
犯逮捕と同視する。
要件（２１２②）
①各号要件
②「罪を行い終わってから間もない」（柱書）
A 犯罪と犯人の明白性
B 時間的接着性
①各号要件
・各号要件は明白性（②）の担保
★ ② B との関係
上記内容。もっとも、、、
１号 → ４号 につれて、犯人との結びつきが弱くなる。
そのため、...
