資料紹介

刑法総論2018課題②不能犯に関するレポートです。
判定はＡでした。
記載内容は提出時のままです。
指摘事項は１点あり、「憲法に…」という点を刑法的に理論づければなお良しとのことでした。

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1
1 不能犯
（ 1 ）不能犯の意義
行為者が構成要件的故意を有し、一見すると実行行為と見てとれる行為を行ってい
るものの、当該行為からは絶対に構成要件的結果が発生し得ないものがあり、その行
為形態を不能犯という。
ここで、実行行為とは構成要件的結果を生じさせる危険性のある行為であるところ、
不能犯についてはそもそも構成要件的結果が発生し得ないから、不能犯となる行為は
刑法上の実行行為には値しない。
よって不能犯は、構成要件的故意があるものの実行行為の着手が存在しないため、
構成要件該当性を欠き、犯罪を構成しない行為形態であるとも評価できる。
（ 2 ）学説による未遂犯の区別
ア 各学説
構成要件的結果が生じていない行為形態として未遂犯と類似しており、その区別手法
においては諸説あるが、有力と思われる説を大きく分類して列挙すると『①絶対的不
能・相対的不能説②法律的不能説③危険説④客観的危険説⑤主観説』（六訂 刑法総論
平成2012年出版 245 ページ）の５つが挙げられる。
判例の多くは①絶対的・相対的不能説に立脚していると思われる。
同説は絶対的不能を不能犯...

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