抵当権における物上代位の問題点

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資料紹介

抵当権における物上代位の問題点
１．差押が要求される趣旨（平成１０年１月３０日参考）
そもそも抵当権は目的物の交換価値を把握する物権であり、その目的物の交換価値が実現した場合、これに抵当権の効力が及ぶのは当然と解され、物上代位権は本体たる抵当権の登記により公示されているといえる。
にもかかわらず、「払渡または引渡」前の差押が要求されている趣旨を考える必要がある。思うに、かかる差押が要求されている趣旨は、担保権者に対し代位目的物の支払義務を直接負う第３債務者の地位の保護にあると解する。すなわち、登記により公示されていれば他の者の差押により抵当権者が優位するとすれば、誰かから差押がなされれば、第３債務者がその「払渡引渡」まえに、担保権の有無・順位・被担保債権額・物上代位権行使の意思の有無等を調査すべきこととなってしまい、第３債務者にとって著しく酷な結果が生じてしまう。したがって、法は抵当権者に「払渡または引渡」前の差押により物上代位権行使の意思を明らかにすることを要求して、（かかる差押がなされた場合に抵当権者に支払うべきとすることで）第３債務者の不安定な地位を保護しようとしたのである。
短文―物上代位権を行使するためには、抵当権者自身が差押える必要があるか。
思うに、法が「払渡し又は引渡し」前に差押えを要求した趣旨は、二重弁済の危険から第３債務者を保護する点にあると解する。なぜなら、物上代位の目的債権に抵当権の効力が及ぶことになり、第３債務者は抵当権設定者に弁済しても債権消滅の効果を抵当権者に対抗できないという不安定な地位に置かれるから、第３債務者を保護する必要があるからである。
２．抵当不動産の火災保険金請求権に設定された質権と物上代位権との優劣
①（前提）抵当権設定者は、信義則上抵当目的物の価値を維持する義務を負うのであり、保険契約締結もかかる義務を果たす目的でなされると見ることができる。→保険金請求権は交換価値を実現したものといえ、物上代位の対象となる。
②いずれが優先するか。
この点、物上代位権を抵当権者保護のために法が特に定めた優先権であるとして、差押えは物上代位権を公示するものであるから、物上代位による質権の対抗要件の先後によるべきとする見解もある。
しかし、法が払渡し又は引渡し前の差押えを要求した趣旨は、二重弁済から第３債務者を保護する点にあると解する。
そして、抵当権の効力は登記により公示されており、物上代位も抵当権の効力である以上物上代位権は抵当権設定登記により公示されているはずである。
とすると、物上代位による差押えと質権の優劣は、抵当権設定登記と質権の対抗要件の先後によるべきである。
これまでの、下級審・実務は抵当権者の差押と質権の対抗要件の先後によったが、平成１０年１月３０日判決の論理でいくと抵当権登記を基準とする見解につながる。
３．賃料債権
（１）賃料に対する物上代位
交換価値のなし崩し的実現。平成１５年改正により３７１条は債務不履行後の果実にも抵当権の効力が及ぶとしており、これは賃料への物上代位を容認する趣旨と解される。
（２）転貸賃料への物上代位（平成１２年４月１４日参考）
原則不可。（所有者は、被担保債権の履行について物的責任を負担するものであるのに対し、抵当不動産の賃借人はこのような責任を負担するものではなく、自己に属する債権を被担保債権の弁済に供されるべき立場にない。）抵当不動産の賃借人を所有者と同視することを相当とする場合には、例外的に可能である。
（３）抵当不動産が賃貸され、その賃料債権につき、一般債権者がさ